l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

Cette ordonnance retranscrit en droit interne la « Directive recours » 2007/66/CE qui visait à améliorer l’efficacité des procédures de recours d’urgence en matière de marchés publics, avant et après la signature du contrat. Avant tout, il est à noter que les réformes introduites par cette ordonnance du 7 mai 2009 ne s’appliqueront qu’aux contrats dont la procédure de consultation a été engagée à partir du 1er décembre 2009. La réforme ne concerne pas seulement les contrats publics ; les contrats privés relevant de la commande publique bénéficient aussi de la présente réforme. A ce titre, l’ordonnance est divisée en deux parties. La première concerne les contrats publics et modifie le Code de Justice Administrative en profondeur dans son chapitre traitant des référés en matière de passation des contrats et marchés (articles 551-1et suivants). La deuxième concerne les marchés privés relevant de la commande publique, c’est à dire les contrats conclus par les personnes soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 qui ont le caractère de contrats privés au regard des critères jurisprudentiels. Cette deuxième partie constitue directement le droit applicable en matière de procédure d’urgence concernant les contrats privés relevant de la commande publique, remplaçant ainsi les articles 24 et 33 de l’ordonnance du 6 juin 2005 qui sont abrogés dans une troisième partie « dispositions diverses ». Un article L 211-13 est inséré au Code de l’Organisation Judiciaire, qui prévoit la désignation de tribunaux de grande instance spécialisés pour connaître de ces recours. Le juge administratif est donc compétent pour les contrats administratifs, et le juge judiciaire pour les contrats privés relevant de la commande publique. On emploie le terme « référé » devant le juge administratif, et « recours » devant le juge judiciaire. Nous nous intéresserons au référé dans la présente note, toutefois, ces recours d’urgence sont en tout points similaires. Sur la forme, le Code de Justice Administrative a été refondu en son chapitre référé en matière de passation de contrats et marchés. On passe de deux articles à vingt-trois, beaucoup plus courts. La première section concerne le référé précontractuel, la seconde le nouveau référé contractuel.

Rendre le référé précontractuel plus efficace

Le délai de saisine du juge est allongé pour les contrats de partenariats : le délai de « standstill », qui impose un délai à la personne publique entre l’envoi du courrier portant notification de la décision d’attribuer le contrat aux candidats et la signature dudit contrat, passe de 10 à 16 jours, ou 11 jours en cas de transmission électronique (articles 22 et 23 de l’ordonnance). Le délai reste de dix jours pour les marchés publics, mais sera peut être ajusté au même niveau. De plus, la saisine du juge entraîne désormais une suspension automatique de la décision de signature du contrat et ce jusqu’à la notification de l’ordonnance de référé (nouveaux articles L 551-4 et L 551-9 du CJA). Si la demande faite au juge en ce sens était souvent satisfaite dans l’ancien système, une telle modification permettra tout de même une suspension plus réactive, qui devrait empêcher les signatures hâtives pour éviter le contentieux. Un délai fixé par décret va empêcher le juge de statuer avant une certaine période (nouvel article L 551-11 du CJA), ce qui permettrai au requerrant de présenter toutes ses demandes, notamment dans le cas ou les juges accepteraient de passer du référé précontractuel au référé contractuel sans nouvelle requête, ce qui entre tout à fait dans la logique Biomerieux mais qui restera à vérifier dans la pratique. Les pouvoirs du juge ont été restreints dans le cadre de référé précontractuel dirigé contre une entité adjudicatrice soumise au code. L’ancien article L 551-1 permettait de les sanctionner par la nullité du contrat, au même titre que les pouvoirs adjudicateurs (soumis au code comme à l’ordonnance). Seules les entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance échappaient à cette sanction. Les pouvoir adjudicateurs et les entités adjudicatrices constituent désormais deux catégories distinctes, peut importe qu’elles soient soumises au code ou à l’ordonnance. Seule l’activité de réseau distingue les acheteurs. Les pouvoirs adjudicateurs sont susceptibles de faire l’objet de sanctions plus lourdes allant jusqu’à la nullité du contrat, alors que les entités adjudicatrices feront l’objet de sanction plus légères, assorties d’astreintes (articles L 551-2 et L 551-6 du CJA). Le juge va désormais devoir prendre en compte les intérêts susceptibles d’être lésés (notamment l’intérêt public) au moyen d’un bilan coût/avantages avant de prononcer la suspension de toute décision relative à la passation du contrat (sauf bien sur la décision de signature du contrat puisque sa suspension est automatique dès la saisine du juge) ou d’ordonner au pouvoir adjudicateur de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, il est surprenant de constater que ce nouvel article L 551-2 ne permet pas la prise en compte du bilan coût/avantages pour l’annulation des décisions relatives à la passation du contrat ou pour la suppression des clauses méconnaissant les obligations de publicité et de mise en concurrence. Sur la forme, le Code de Justice Administrative a été refondu en son chapitre référé en matière de passation de contrats et marchés. On passe de deux articles à vingt-trois, beaucoup plus courts. La première section concerne le référé précontractuel, la seconde le nouveau référé contractuel.

Un système de recours plus complet grâce au référé contractuel

Puisque le référé pré-contractuel ne pouvait être intenté qu’avant la signature du contrat, le système de recours disponible pour les tiers paraissait insuffisant, malgré la brèche ouverte par l’arrêt TROPIC. En effet, en matière de passation des contrats et marchés, une procédure d’urgence garantit un meilleur respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, puisque la contrainte de l’office du juge se présente immédiatement à l’acheteur.

Qui peut exercer le recours en référé contractuel ? Il s’agit précisément des mêmes personnes habilitées à agir dans le cadre du référé pré-contractuel, c’est à dire « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local » (article L 551-14 du CJA). Le lien entre les deux recours en référé est ici évident, il s’agit d’ouvrir la voie à ceux qui n’ont pas pu bénéficier de l’action pré-contractuelle. Evidence d’autant plus renforcée que le recours en référé contractuel est fermé au requérant qui a exercé un référé pré-contractuel pour le même litige, à condition que le pouvoir adjudicateur ait bien respecté la suspension de la décision de signature et qu’il se soit bien conformé à l’ordonnance rendue (article L 551-14 du CJA).

Quand exercer le recours en référé contractuel ?

Le juge peut être saisi après la signature du contrat, ce qui rend l’articulation avec le référé pré-contractuelle évidente (article L 551-13 du CJA). L’ordonnance n’apporte pas d’autre précision ; un décret d’application fixera le délai à l’expiration duquel le recours ne sera plus disponible.

Contre quels contrats exercer le recours en référé contractuel ?

Il s’agit des mêmes contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé pré-contractuel : les « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public » (article L 551-13). Sont donc concernés les marchés publics, les contrats de partenariats, les délégations de service public, les marchés des personnes soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005, les baux emphytéotiques administratifs, les concessions domaniales accompagnées de travaux. La question des conventions d’occupation temporaire du domaine public reste entière puisque l’ordonnance ne précise pas à qui doivent bénéficier les fournitures, travaux ou services, ni la contrepartie économique. Le fondement du recours étant le non respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, une série d’exclusions se justifie par le peu de contraintes qui les grèvent (article L 551-15) :
 les contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication,
 les contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication,
 les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique

Que peut-on demander au juge ?

Nous sommes là dans une logique de contentieux d’excès de pouvoir, les conclusions indemnitaires ne sont pas recevables au titre du recours contractuel (article L 551-16 du CJA).

Quels sont les pouvoirs du juge ?

Les pouvoirs du juge sont strictement encadrés par l’ordonnance :

En toute hypothèse, il peut suspendre l’exécution du contrat, pour la durée de l’instance, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l’emporter sur ses avantages (article L 551-17 du CJA),

Le juge doit annuler le contrat dans plusieurs hypothèses, si le prononcé de la nullité du contrat ne se heurte à aucune raison impérieuse d’intérêt général (article L 551-18 du CJA) :
 lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise,
 lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite,
 lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique,
 lorsque le délai de standstill n’est pas respecté à condition d’avoir privé le demandeur de son droit de recours en référé précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat,

Si pour ces mêmes hypothèses, le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice (article L 551-19 du CJA).

L’ordonnance indique que la raison impérieuse d’intérêt général ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public.

Dernier cas de figure, lorsque le délai de standstill n’est pas respecté sans toutefois avoir privé le demandeur de son droit de recours en référé précontractuel et sans que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise aient été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière (article L 551-20 du CJA).

Toutes ces mesures peuvent être prononcées d’office par le juge. Les pénalités financières ne peuvent excéder 20% du montant total du contrat (articles L 551-21 et L 551-22 du CJA).

Les pouvoirs du juge sont donc très encadrés, et la logique du recours en référé contractuel est clairement orientée vers une logique répressive ; à l’inverse du référé précontractuel, qui, par sa nature, permet d’accueillir une logique préventive, laissant le temps à l’acheteur de se conformer à ses obligations.

textes de l’ordonnance ici.

Note du Pr. Clamour parue à la revue CMP.