En cas de prix global et forfaitaire, le montant à prendre en compte pour l’analyse des offres est celui indiqué dans l’Acte d’Engagement. La Décomposition du Prix Global et Forfaitaire n’a qu’une valeur indicative.
En cas de prix unitaires, les montants à prendre en compte sont ceux du Bordereau de Prix Unitaires ; le montant de l’acte d’engagement n’étant indiqué qu’à titre indicatif (ce que prévoit par ailleurs le formulaire du ministère de l’économie et des finances DC8).
En cas d’erreur de prix : La jurisprudence du Conseil d’Etat (Conseil d’Etat, 8 décembre 1997, A2IL, n°154715, Cour administrative d’appel de Paris, 10 février 2004, Préfet des Yvelines, n°99PA01947) vous permet de demander au candidat de confirmer son offre pour rectifier une erreur matérielle , même si la Commission d’Appel d’Offres s’est déjà prononcée ; elle procédera alors exceptionnellement à un deuxième classement des offres. Le principe reste qu’il est interdit que la CAO, « après avoir fait son choix procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l’offre d’une autre entreprise que celle qu’elle avait initialement retenue », à l’exception des « cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d’erreur matérielle ou de fraude ». Vous pouvez donc procéder à une nouvelle analyse des offres si l’offre du candidat le mieux disant est erronée, ou si la rectification d’une erreur d’un candidat pourrait le placer premier au classement, puisque ce sont les seuls éléments entachés d’erreur matérielle qui sont susceptibles de fausser le choix de la CAO. A contrario, il n’est pas possible de procéder à une seconde analyse des offres si la correction des erreurs n’est de toute façon pas susceptible d’influencer le choix final de la CAO. La possibilité de rectification ne vous est plus offerte si le contrat est déjà signé.
La rectification ne se limite pas à la correction du devis, de la DPGF ou du Détail Quantitatif Estimatif. Elle peut aller jusqu’à la détermination d’un nouveau prix dans le document à prendre en compte pour l’analyse des offres (AE ou BPU selon le type de prix). C’est pourquoi vous devez prendre des précautions pour respecter le principe d’égalité de traitement des candidats et ne pas constituer un détournement de procédure. Une réponse de la direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’économie et des finances vous conseille à ce propos : « *l’erreur doit être purement et clairement matérielle et ne pas résulter d’une sous-évaluation ou sur-évaluation par l’entreprise ; * l’entreprise doit être invitée à confirmer ou préciser son offre ; * l’acte d’engagement initial ne peut être ni raturé, ni détruit, le nouveau montant de l’offre étant porté en annexe à l’acte d’engagement sur un rectificatif signé par l’entreprise. » Bien entendu, une telle rectification ne peut porter que sur le prix et pas sur le contenu de la prestation. Vous devrez vous attacher à bien vérifier le caractère involontaire et purement matérielle de cette erreur. Le principe d’égalité de traitement des candidats voudrait que la demande de rectification soit adressée à tous les candidats qui ont commis une erreur dans le prix. Toutefois, vous pouvez vous dispenser de faire une telle demande à ceux des candidats dont la notation ne les placerait pas en tête après rectification.
Une telle demande de confirmation de l’offre n’est qu’une possibilité. Vous pouvez aussi vous baser sur le prix indiqué dans le document à prendre en compte pour l’analyse des offres (AE ou BPU selon le type de prix), sans demander confirmation. Le candidat sera lié par son offre (Cour Administrative d’Appel de Marseille, 21 février 2008, SA CASSAN, n°05MA02082) s’il est désigné titulaire du marché, même si elle constitue une offre anormalement basse. Par contre, vous ne pourrez pas vous baser sur un autre document fourni par le candidat ou d’autres éléments extérieurs mais uniquement sur le document pris en compte pour l’analyse des offres. La note de la DAJ interprète la jurisprudence du Conseil d’Etat (Conseil d’Etat, 9 décembre 1994, SNTPP, n°129677) en ce sens : « Il paraît souhaitable d’appeler l’attention sur l’irrégularité constatée par le juge administratif d’une rectification dans les offres sans que l’entreprise n’ait été préalablement interrogée et mise à même de confirmer ou d’infirmer son offre ». Il est conseillé à la personne publique d’éviter d’estimer les prix du candidat elle même en se référant à un montant ou à un mode de calcul qui semble vraisemblable, à partir du moment où il est indiqué dans un document autre que celui à prendre en compte pour l’analyse des offres.
GINTZ Mathieu
