CJCE, 9 juin 2009, Commission contre République Fédérale d’Allemagne

Intercommunalité et marchés publics

La CJCE a rendu un arrêt en date du 9 juin 2009, Commission contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-480/06, à propos de la mutualisation des services au sein de l’intercommunalité en dehors de toute structure juridique établie.

Quatre Landkreise (circonscriptions administratives) ont conclu le 18 décembre 1995, avec les services de voirie de la ville de Hambourg, un contrat relatif à l’élimination de leurs déchets dans la nouvelle installation de valorisation thermique de Rugenberger Damm. Ce contrat fut conclu directement entre les parties, sans suivre la procédure d’appel d’offres prévue par la directive 92/50.

La Commission saisit la Cour de Justice des Communautés européennes pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévues dans la directive 92/50.

La Cour, dans un premier temps, rappelle que l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire dans l’hypothèse où l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, exerce sur l’entité distincte en question, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, à condition que cette entité réalise avec elle ou avec d’autres collectivités territoriales qui la détiennent l’essentiel de son activité mais rejette cette hypothèse dans cette espèce (A) et instaure une nouvelle forme de oopération intercommunale : l’ intercommunalité conventionnelle (B).

A) Le rejet de la théorie des contrats in house

En premier lieu, la Cour écarte le recours au contrat in house. Les contrats conclus par une personne publique avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle assure sur ses propres services, et qui réalise l’essentiel de ses activités pour elle, sont exclus du champ d’application du code des marchés publics. Ces contrats sont dénommés contrats in house. Deux conditions cumulatives sont nécessaires pour l’application de ce régime.

Tout d’abord, le contrôle de la personne publique doit être analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. En effet, dès lors que la personne publique détient, à l’égard d’un prestataire, un pouvoir de contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, les missions qu’elle est susceptible de lui confier ne sont pas traitées autrement que si elles avaient été simplement déléguées au sein de ladite personne publique.

La seconde condition est que la personne publique doit être le principal destinataire de l’activité de son cocontractant. Il doit exister une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations concernées au profit de la personne publique, signataire du contrat.

En l’espèce, le premier critère du contrôle analogue de la personne publique sur le cocontractant à celui exercé sur ses propres services n’est pas rempli.

En effet, la Cour conclut à ce que

« les quatre Landkreise n’exercent aucun contrôle qui pourrait être qualifié d’analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, que ce soit sur leur cocontractant, à savoir les services de voirie de la ville de Hambourg, ou encore sur l’exploitation de l’installation thermique ».

En conséquence, la théorie des contrats in house doit être rejetée. La Cour se base donc sur un autre fondement pour conclure au rejet du recours de le Commission.

B) L’instauration d’une intercommunalité conventionnelle

La Cour estime que le contrat litigieux instaure une coopération entre collectivités locales, qui a pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces dernières : l’élimination des déchets.

La Cour estime que le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise est

« l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu’il comporte des exigences propres à assurer la mission d’élimination des déchets ».

Ce contrat a donc pour objet

« l’engagement des services de voirie de la ville de Hambourg de mettre à la disposition des quatre Landkreise concernés, une capacité de 120 000 tonnes de déchets en vue de leur valorisation. Les parties contractantes doivent se prêter assistance dans le cadre de l’exécution de leur obligation légale d’élimination des déchets ».

Le droit communautaire n’impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service, de recourir à une forme juridique particulière. En effet, une telle collaboration de fait remplace la structure institutionnelle de l’intercommunalité. Il s’agit en l’espèce d’une intercommunalité conventionnelle.

Dans les faits, l’intercommunalité existe. La base institutionnelle manquante est alors remplacée par la réalité des faits et le contrat sert de fondement à cette coopération.

Cependant, cette intercommunalité de fait est qualifiée comme telle par la Cour de Justice des Communautés Européennes car les cocontractants ont construit une usine de traitement des déchets ensemble et ne sont pas dans un rapport de fournisseur-client. Ils sont dans un véritable rapport de coopération.

La Cour de Justice poursuit : « Il convient, en outre, de constater qu’il ne ressort d’aucun des éléments du dossier soumis à la Cour que, dans la présente affaire, les collectivités en cause se seraient livrées à un montage destiné à contourner les règles en matière de marchés publics. »

La Cour de Justice contrôlera donc toujours si ce type de montage ne cache pas une réalité bien différente : s’il s’agit d’une mutualisation des services organisés au sein de l’intercommunalité ou, au contraire, d’un marché public soumis au respect de la procédure d’appel d’offres.

Lorsque ce cas de figure se présente, la Cour estime que les collectivités peuvent alors passer sans publicité ni mise en concurrence, des contrats, en dehors de toute structure juridique spécifique, dès lors que le contrat porte sur une mutualisation des services organisés au sein d’une intercommunalité.